亿邦智库:法律专家全景图文解析“阻断办法”及实操指南

电子商务作为数字经济与实体经济的重要融合部分,在”十三五”期间持续保持高速发展势头。新技术应用日益深入,新兴资源要素重要性逐渐凸显,新模式新业态层出不穷,并在2020年初抗击新冠肺炎疫情期间发挥了巨大作用,成为推动我国经济社会发展的重要动力。在”十四五”开局之年,亿邦智库推出”电子商务专家讲坛”系列专栏,邀请行业内知名专家学者为电子商务重点领域和突出问题撰写专题文章,总结”十三五”,展望”十四五”,为广大电子商务从业者提供智力支撑。

本期作者简介

张韬,北京华讯律师事务所主任律师,《中华人民共和国电子商务法》起草组专家,长期参与国家多个部委政策法律起草研究相关工作,长期参与评审人工智能、芯片、区块链、电子商务等领域的重点项目及标准,参与《中国电子商务报告》(2014-2020)编写工作,中国市场监管学会理事,具有丰富的立法及法律实务工作经验。

一、制定背景及必要性

2021年1月9日,中国商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(简称”阻断办法”),并已自公布之日起施行。”阻断办法”的出台在当下复杂多变的国际经济形势中实为必要。

1、单边主义、保护主义蔓延

我国一直坚定不移推动开放型世界经济构建,维护以世界贸易组织为基石的多边贸易体制。但近年来,世界经济不稳定性、不确定性明显增强,经济全球化遭遇逆流,单边主义、保护主义持续蔓延。个别国家滥用”长臂管辖”,无视国际法和国际关系基本准则,肆意通过国内法对其他国家实施单边制裁,大力推行霸凌主义。伴随着我国经济实力大大增强,我国企业成为个别国家全方打压的对象和受害者,而我国企业与其他国家之间”实力悬殊”。因此,特定的环境背景极力呼唤政府充分发挥强大后盾作用,为本国企业”撑腰”支持。

2、出台反制办法符合国际通行做法

面对外国法律与措施不当的域外适用,早在20多年前,联合国就曾通过系列决议,要求废除对他国企业和个人强加的具有域外效力的单方面法律和措施;欧盟、英国、法国等国家均出台了阻断法令,反制个别国家的单边制裁。

因我国法律鲜有相应规定,因此在实践博弈中,我国政府和企业易处于劣势地位;以往,政府只能通过外交途径处理,较为被动。且能上升到通过外交途径处理的只能是个例案件或事件,对企业并没有普适性。而”阻断办法”的出台为我国企业维护自身合法权益提供了切实的救济渠道,彰显了我国政府反对外国法律与措施不当域外适用的严正决心,也体现了中国维护国际经贸秩序的责任担当。

二、重点内容解读(含企业实操指引图解)

1、适用范围

“阻断办法”第二条规定该办法适用于外国法律与措施不当禁止或限制了中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。即,该阻断办法适用于次级制裁。

次级制裁本质上是一国凭借其国际优势地位将其单边制裁转变为多边制裁的强制手段,直接把第三国个人和实体纳入制裁对象,禁止第三国个人和实体与目标国及其个人和实体从事某些特定交易。

以美国为例,其经济制裁分为两类:一级制裁和次级制裁。一级制裁的制裁主体属于”美国人”,或者相关交易在”人””财””物”等方面与美国存在联系。而次级制裁的对象为非美国公司和个人,而且适用于与美国不存在联系的非美国公司和个人。即相关主体不属于”美国人”,相关交易在”人””财””物”等方面与美国不存在联系,美国仍然禁止或限制相关主体与受制裁对象进行交易。

早在1996年,联合国大会就通过决议,否认次级制裁的合法性,呼吁所有国家不要单方面承认任何国家的域外强制性经济措施或立法;强调各国有义务不利用单方面经济强制措施胁迫发展中国家。次级制裁通过对第三国及其个人和实体采取强制性惩罚措施迫使其停止与被制裁国之间的经济往来,显然违反了国际法和国际关系基本准则。

2、适用流程

“阻断办法”通过情况报告、发布禁令、申请豁免及司法救济等几个步骤构建出阻断外国法律与措施不当域外适用的基本机制。如下,笔者通过图解方式对”阻断办法”适用流程进行详细解读。

3、支持措施

针对我国公民、法人或者其他组织在应对有关外国法律与措施不当域外适用上可能面临的困难与问题,”阻断办法”第十条与第十一条规定了相应的支持措施,具体包括:

(1)工作机制成员单位应当依照各自职责,为我国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务;

(2)我国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

以上措施为我国企业积极应对外国法律与措施不当域外适用提供了强力支持。以政府作为强大的保障力量,将极大地鼓舞我国企业迎难而上,积极抵制强权主义,维护自身合法权益。条款规定的”必要的支持”范围如何判定则需在后续的执法实践中予以进一步明确。”阻断办法”为我国企业维护自身合法权益提供了非常大的支持,但相关企业也需要重视自身义务的履行;只有更好的明确自身的权利及义务,才能更好发挥反制措施的”利器”作用。

三、典型案例分析

近年来,以华为、大疆、字节跳动、腾讯等企业为代表的中国自主创新的高新科技企业不断开拓创新,在新一代信息技术方面取得突破发展。这让个别国家认为对其(技术领导地位)形成了挑战。因此,个别国家为了维持其在世界范围内的主导地位,不遗余力地采取各种方式对我国高新科技企业进行打压,欲限制中国企业进入,严控其所掌握的关键技术出口中国,并欲将嵌入其国内的产业链、供应链中的中国”元素”清除。以华为为代表的多个高新技术企业首当其冲,遭受打压。

1、华为事件

2018年12月,华为首席财务官孟晚舟在加拿大被捕,美国指控其违反了所谓的制裁伊朗法案,此案至今仍未完结。2019年5月16日,美国将华为列入实体清单,在未获得美国商务部许可的情况下,美国企业将无法向华为供应产品。

2020年5月15日,美国商务部发布声明,全面限制华为购买采用美国软件和技术生产的半导体(芯片),包括那些处于美国以外,所有使用美国技术、设备的厂商在为华为和海思生产代工前,都需要获得美国政府的许可证。

2、Tik Tok和微信事件

由于Tik Tok和微信在美国越来越受欢迎。特朗普政府于2020年9月17日发布第13942和13943号行政令,禁止某些与TikTok及WeChat等移动应用程序相关的交易。禁令规定,禁止在美国管辖范围内的任何人士,或者就美国管辖范围内的任何财产,与中国北京字节跳动或与其拥有任何利益的子公司(包括TikTok),以及与中国深圳腾讯控股有限公司或与任何该实体的子公司,进行任何该等公司拥有利益的且由商务部长根据本行政令认定的任何交易。

禁令禁止范围包括与Tik Tok和微信等进行有关美国管辖范围内的所有正常的经贸活动,这意味着不仅仅美国企业被禁止与Tik Tok和微信的经贸活动,还包括其他使用美元,并且存在于与Tik Tok或微信相关的数字产业供应链中除中美在外的第三国企业。

上述事件中,不管是华为事件,还是Tik Tok和微信事件,美国都对我国企业进行了系列指控和制裁,禁止或限制我国企业与第三国(地区)主体进行正常的经贸活动,对此,我国外交部门多次抗议。

以上述事件、场景为例,按照”阻断办法”的相关规定,我国企业等主体(以下简称”我国主体”)的正常商业行为因外国法律与措施受到禁止或限制的,需要在30天内向商务主管部门如实报告。因未如实报告将受到一定处罚,建议相关主体及时与主管部门进行沟通、报告。我国主体在报告后,我国商务主管部门牵头评估。经评估确认外国法律和措施是不当域外管辖后,我国商务主管部门将发布禁令,要求我国主体不得按照外国法律和措施的要求实施。

我国主体若发现若遵守我国商务主管部门的禁令,可能会出现对自己造成难以弥补的重大损失、灾难性影响或者存在特殊困难等特殊情形,我国主体可以向商务主管部门书面申请豁免。若因其他当事人遵守了相关外国法律禁止与限制措施(如与我国企业存在业务合作关系的当事人单方毁约等),导致我国主体权益受到损害,我国主体可以向人民法院进行起诉,要求该当事人赔偿损失。

四、思考和完善建议

“阻断办法”的出台实现了我国阻断外国法律与措施不当域外适用制度从无到有的跨越发展,具有极高的意义和重要作用。但我国的”阻断立法”还可以进一步完善和细化,还有一些问题需要进步作出详细规范及说明。

1、报告义务履行期限的起算时间问题

“阻断办法”规定我国主体遇到外国法律与措施不当域外适用,应履行及时报告的义务,否则可能将承担一定的法律责任。”阻断办法”规定30日报告义务履行期限的起算点为”遇到”,则具有一定的解释空间。即对”遇到”的解释,是指我国企业知道外国法律与措施不当域外适用时,亦或外国对我国主体发布禁令或其他情形时,这是需要进一步明晰的。例如,欧盟的阻断法令规定,报告义务人”获取”到期经济或财务利益因外国法律而直接或间接受影响的信息之日,为报告义务履行期限的起算点。

2、司法诉讼中的适用问题

“阻断办法”第九条规定了我国主体提起相关诉讼的司法救济权利。在国际商业贸易中,交易双方当事人通过签订协议,可自由约定争议解决的方式。如果我国主体与相关交易方,已经达成了将争议付诸境外法院或仲裁机构解决的管辖条款,那我国主体是应按约定寻求救济,还是可直接以本办法规定向人民法院提起诉讼?若外国判决或裁决结果对我国主体不利,其能否根据该办法规定另行起诉求偿。

3、相关裁判的强制执行问题

“阻断办法”明确我国主体对中国的相关裁判可申请强制执行,但该机制存在能否得到域外执行及执行对象、范围的确定问题。欧盟阻断立法规定欧盟人员可以向相关外国主体及代表其行事的人或中间人寻求获得赔偿。就此方面,我国也可以借鉴欧盟等方面的模式,对执行对象及范围进行详细规定。

4、必要支持相关问题

“阻断办法”规定了因未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的中国公民、法人或者其他组织可以向政府有关部门寻求必要的支持。但并未明确必要支持的范围、方式、适用情形等。建议相关部门后续逐步明确支持方式和力度等,这样可以为我国相关主体提供合理预期空间。

此外,”阻断办法”为部门规章,相比欧盟等国的阻断立法,效力级别相对较低。为了充分发挥阻断立法的保障与规范功能,建议我国立法机关可以在此基础上适时出台效力级别更高的法律法规规范,形成完善的法律规范体系。

尽管”阻断办法”还尚有需要进一步明确和完善之处,但这一办法的出台无疑对我国公民、法人或者其他组织保障自身的商业利益及其他合法权益等都具有非常重要的积极意义,极大的增强了我国企业开展海外业务的信心,对个别国家的霸凌行径形成有力反击。

“阻断办法”下的禁令与外国的相应法律和措施必然存在一定冲突,其他主体很可能因此陷于两难境地。但我国出台”阻断办法”的本质是促使外国主体与我国企业共同促进全球经济秩序的开放与公平有序,实现各方的互利共赢。打击霸权主义是世界各国的共同目标,”阻断办法”出台的目的也是鼓励各方携手打击单方主义、保护主义,绝不是为了强迫其他主体。”阻断办法”的出台,无论对我国主体合法权益的保障,亦或是对全球经济秩序的发展与维护都具有里程碑式的积极意义。

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